D. 26/02/2003 n. 5

PUBBLICI 26 FEBBRAIO 2003

(GU n. 77 del 2-4-2003)

Ulteriori chiarimenti sulla determinazione n. 11 del 5 giugno 2002, avente ad oggetto i "Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda", in materia di qualificazione di un'impresa cessionaria di ramo d'azienda di un'impresa fallita e in materia di imprese neocostituite.

(Determinazione n. 5/2003)

Rif. SOA/380; SOA/384; SOA/384-bis.

Il Consiglio

-Considerato in fatto. Sono pervenute all'Autorità ulteriori richieste di chiarimenti in ordine alla determinazione del 5 giugno 2002, n. 11, avente ad oggetto i "Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda" ed in materia di qualificazione di un'impresa cessionaria di ramo d'azienda di un'impresa fallita. In particolare, le richieste di chiarimenti riguardano

a) i criteri e le modalità cui devono attenersi le SOA nell'attività di rilascio delle attestazioni di qualificazione di imprese che, per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, utilizzano i corrispondenti requisiti maturati in capo all'impresa dalla quale proviene (in virtù di un'operazione di cessione, conferimento, fusione, scissione, affitto, ecc.) l'azienda o il ramo di cui le prime hanno acquisito la giuridica disponibilità; attualmente, le SOA procedono alternativamente:

1) a rilasciare una nuova attestazione (se la cessionaria o incorporante non era ancora attestata) o rinnovo (se la cessionaria o incorporante era già attestata);

2) ad integrare il contratto originario stipulato dalla cessionaria o incorporante, facendo quindi applicazione degli indirizzi formulati dall'Autorità nel punto 7 della determinazione 8 febbraio 2001, n. 6 (integrazione delle attestazioni già rilasciate, mediante l'inserimento in esse di qualificazioni in nuove categorie), ovvero nel punto 6 del comuni cato alle SOA del 12 aprile 2001, n. 5 (integrazione delle attestazioni già rilasciate con modifica delle sole classfiche delle qualificazioni). In particolare, per l'ipotesi sub-1) viene segnalato il fatto che l'arco temporale di riferimento (quinquennio) per la quantificazione dei requisiti di ordine speciali maturati in capo all'azienda, o al ramo d'azienda, oggetto di trasferimento, viene dalle SOA fatto retroattivamente decorrere dalla stipula del nuovo contratto di attestazione con l'impresa cessionaria, mentre nell'ipotesi sub-2) lo stesso quinquennio viene fatto decorrere dalla stipula dell'integrazione all'originario contratto di attestazione con la medesima impresa cessionaria

b) l'ammissibilità o meno della qualificazione di un'impresa sulla base di requisiti da quest'ultima acquistati con una cessione d'azienda, nel caso in cui l'impresa cedente era iscritta all'Albo nazionale costruttori e sia fallita, ovvero sulla base di un affitto di azienda di una impresa fallita

c) se possano o meno qualificarsi nuove imprese (che intendano attestarsi sulla base di requisiti posseduti da imprese acquisite), costituite in forma di soggetti tenuti alla dimostrazione del requisito di cui all'art. 18, comma 2, lettera c), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, qualora non abbiano ancora provveduto al deposito del primo bilancio, in base alla dimostrazione implicita del capitale netto positivo, essendo il capitale di una neonata società certamente integro

d) l'ammissibilità o meno della qualificazione di un'impresa mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa (non fallita ma) cui sia stata annullata l'attestazione SOA durante l'anno di interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione

e) l'ammissibilità o meno della qualificazione di un'impresa mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa fallita e munita di attestazione SOA nel caso in cui la cedente - fallita non abbia effettuato le comunicazioni all'Osservatorio previste dall'art. 27, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000. Le questioni sono state sottoposte all'esame della Commissione consultiva, prevista dall'art. 8, comma 3, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e se guenti modifiche, e dall'art. 5 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, del cui parere deve avvalersi l'Autorità per la definizione delle procedure e dei criteri che devono essere seguiti dai soggetti autorizzati nella loro attività di qualificazione. La Commissione ha espresso il proprio avviso nella seduta del 13 dicembre 2002. L'Autorità, tenuto conto delle indicazioni e considerazioni del suddetto parere, definisce nella presenta determinazione i criteri a cui devono attenersi le SOA nell'esercizio della loro attività di qualificazione. Considerato in diritto. Per quanto riguarda la problematica di cui alla lettera a) dei considerato in fatto essa va risolta osservando che il quinquennio di riferimento non può coincidere con quello valutato ai fini della qualificazione dell'impresa cedente, dato che ai sensi dell'art. 15, comma 9, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 è data facoltà all'impresa cessionaria di utilizzare i requisiti di qualificazione dell'impresa cedente per conseguire la propria qualificazione. Non si può, quindi, parlare in alcun modo parlare di "trasferimento" della qualificazione dalla seconda alla prima, bensì di semplice facoltà, da parte dell'impresa cessionaria (o conferitaria, locataria, oggetto di fusione o di scissione, ecc.), di avvalersi, per la propria qualificazione, dei requisiti maturati in capo all'impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc) l'azienda. Da ciò consegue che i criteri e le procedure che le SOA debbono seguire per il rilascio dell'attestato di qualificazione a quest'ultima non possono che essere quelli ricordati sub-1) e sub-2) della lettera

a) dei considerato in fatto, che costituiscono corretta applicazione delle indicazioni contenute nella determinazione del 5 giugno 2002, n. 11. Quanto alle conseguenze che l'utilizzo di tali criteri potrebbe comportare nei confronti dei contratti di appalto in corso di esecuzione ed originariamente affidati all'impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc), ci si limita ad osservare che lo stesso art. 35 della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e seguenti modifiche, che disciplina gli effetti su tali contratti delle "cessioni di aziende e (de)gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche", subordina espressamente detti effetti all'avvenuta documentazione del "possesso dei requisiti previsti dagli

articoli 8 e 9 della presente Legge", prefigurando quindi, nel caso di mancata documentazione, totale o parziale di tali requisiti, il mancato subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto d'appalto. Per quanto riguarda la problematica di cui alla lettera b) dei considerato in fatto va osservato che la fattispecie trae origine è dalla sopravvenuta perdita

- da parte dell'impresa titolare dell'azienda della cui cessione trattasi, del requisito d'ordine generale previsto dall'art. 17, comma 1, lettera g), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, che richiede per la qualificazione la "insussistenza dello stato di fallimento, di liquidazione o di cessazione dell'attività". E innegabile, infatti, che l'impresa dichiarata fallita, in quanto versante in "stato d'insolvenza", manifestatosi "con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni" (art. 5, Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267), potrebbe aver compromesso la consistenza aziendale (intesa come "complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa", ex art. 2555 del codice civile) che ne aveva determinato l'originaria qualificazione ad operare nel mercato dei lavori pubblici. Per la soluzione del problema può rilevarsi che nella previgente disciplina dell'ANC, la norma di riferimento era costituita dall'art. 25 del Decreto ministeriale 9 marzo 1989, n. 172, mentre norma di riferimento dell'attuale disciplina è l'art. 15, comma 9, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 la quale statuisce che "in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine". I tratti caratterizzanti della disciplina testè riportata possono essere così identificati:

1) il presupposto perchè possa trovare applicazione la norma è rappresentato dal compimento di una "operazione che comporti il trasferimento di azienda"; in tal modo viene dato particolare rilievo agli aspetti strutturali dell'impresa, come suggerito già in passato da attenta dottrina, distinguendo tra aspetto oggettivo (azienda o suo ramo) e aspetto soggettivo (capacità ad eseguire lavori pubblici)";

2) il "trasferimento", oltre che avere per oggetto l'intero "complesso aziendale" (come testualmente recitava l'art. 25 del Decreto ministeriale n. 172/1989), può riguardare anche soltanto "un suo ramo";

3) l'operazione comportante il trasferimento di azienda o di un suo ramo non determina, a sua volta, il "trasferimento" della qualificazione di cui è titolare l'impresa cedente all'impresa cessionaria, quanto, piuttosto, la facoltà (e mai l'obbligo) per quest'ultima di "avvalersi per la qualificazione (ovviamente la sua) dei requisiti (e non, quindi, della qualificazione intesa come risultato valutativo dei requisiti) posseduti dalle imprese che ad esso (cioè all'impresa cessionaria) hanno dato origine". Risulta evidente che i "requisiti" di cui parla l'art. 15, comma 9, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 non possono che essere quelli di "ordine speciale" (adeguata idoneità tecnica ed organizzativa, adeguata dotazione di attrezzature e adeguato organico medio annuo), poi elencati nel successivo art. 18, mentre quelli di "ordine generale", identificati nell'art. 17 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, debbono necessariamente appartenere "a titolo originario" all'impresa cessionaria che intende qualificarsi, seppur avvalendosi, ove lo ritenga utile, anche del meccanismo disciplinato dalla norma prima citata. Ciò significa, ad esempio, che - mentre il requisito di "ordine speciale" costituito dall'esecuzione di lavori in categoria (art. 18, comma 5, lettera b) e o altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo

- abbia realmente le caratteristiche essenziali perchè si possa correttamente parlare di cessione (o altra operazione di trasferimento) di azienda o di un suo ramo e non si risolva, al contrario, in un trasferimento di singoli elementi, materiali ed immateriali, considerati non quale "complesso di beni organizzati per l'esercizio dell'impresa". Naturalmente, l'indagine circa l'effettiva presenza, nel caso concreto, del presupposto costituito dal trasferimento di un'azienda o di un relativo ramo assume particolare importanza e delicatezza laddove, com'è in ordine alle fattispecie oggetto del quesito, l'azienda o il suo ramo provengano da impresa dichiarata fallita, e ciò per le ragioni già evidenziate in premessa, quando si è accennato alle possibili ripercussioni negative dello stato d'insolvenza (art. 5, Regio Decreto n. 267/1942) sulla consistenza del complesso di beni organizzati dall'imprenditore fallito. A tal riguardo, non si può non rilevare come la previgente disciplina del c.d. "recupero dell'iscrizione all'ANC" fornisse più adeguata attenzione al profilo "critico" ora accennato. L'art. 25 del Decreto ministeriale n. 172/1989, infatti, subordinava espressamente il recupero totale o parziale dell'iscrizione all'ANC posseduta da un'impresa in favore di altra impresa - nelle ipotesi indicate dalla norma "sempre che ... il complesso aziendale cui le iscrizioni si riferiscono mantenga al momento del trasferimento le capacità operative finanziarie e tecniche e che detti requisiti vengano acquisiti dall'impresa richiedente". Quale logica conseguenza, il comma 2 del medesimo articolo imponeva, oltre alla "revisione" dell'iscrizione all'ANC di cui era titolare l'impresa dante causa, anche l'accertamento delle seguenti condizioni: